ASGI

Nella causa civile iscritta al n. 366/05 R.R. promossa dall'amministrazione degli Affari esteri [...] contro [...] avente per oggetto: ricongiungimento familiare.

1. Rilevato che il reclamato (regolarmente soggiornante in Italia) in data 2.5.2003 ha chiesto il ricongiungimento familiare con i figli minori [...] e [...];

che l'art. 29 co. 1 d.lgs. 286/98 stabilisce che lo straniero può chiedere il ricongiungimento familiare per i figli minori a carico;

che in data 20.10.2003 l'Ambasciata d'Italia in Ghana rigettava la domanda, in quanto dagli accertamenti radiografici essi risultavano avere almeno 25 anni;

che [...] proponeva ricorso ex art. 30, co. 6 T.U. stranieri, avanti al tribunale di Bassano del Grappa;

che in data 25.11.2004 detto tribunale accoglieva il ricorso ed annullava il diniego del visto; il provvedimento veniva comunicato, ma non notificato da controparte, all'avvocatura di Stato il 13.6.2005;

che in data 24.6.2005 l'avvocatura di Stato proponeva reclamo, sostenendo che il certificato di nascita non godeva di fede privilegiata quanto all'età, e che il certificato di nascita (il quale riportava una data di nascita diversa) ben poteva essere contestato alla luce dell'art.67 l. 218/95; che bene aveva fatto l'Ambasciata ad effettuare i dovuti accertamenti i quali avevano portato alla conclusione che i figli del richiedente erano ampiamente maggiorenni;

si costituiva controparte sostenendo che il reclamo era inammissibile per decorrenza dei termini; rilevava che solo la legge ghanese era competente a determinare l'età dei propri cittadini, con inibizione alla P.A. e al giudice italiano di effettuare qualsivoglia valutazione contraria a documenti ufficiali ghanesi; chiedeva fosse disposta una c.t.u. medico-legale sul materiale radiografico prodotto da controparte.

2. Ritenuta l'ammissibilità dell'appello, perché il termine breve di dieci giorni per il reclamo scatta soltanto qualora sia stata la controparte a notificare il provvedimento impugnato (Cass. sez. un., 29.4.1997, n. 3670) e non già quando alla comunicazione abbia provveduto il cancelliere.

3. Rilevato che l'art. 6, co. 2, del d.p.r. 31.8.1999, n. 394 - vigente al momento del diniego: 20.10.2003 - espressamente riconosceva all'Ambasciata il potere di verificare l'esistenza concreta dei presupposti di parentela e "minore età" e qualificava il nulla-osta della questura come "condizionato" alla verifica dell'Ambasciata;

che, imperante il d.p.r. 394/99, la legittimità degli accertamenti effettuati dall'Ambasciata italiana all'estero, già affermata da questa Corte con decreto 13/17.12.2004 (in proc. 350/03 R.R.), ha trovato ulteriore conferma sempre nella recente decisione della Corte Suprema sopra richiamata (Cass. I, 5.1.2005, n. 209);

che l'art. 4, co. 4 e 5, del d.p.r. n. 334/04 - il quale ha modificato il sopra citato art. 6 d.p.r. 394/99 - è entrato in vigore in un momento successivo agli accertamenti legittimamente compiuti dall'Ambasciata di Accra nel 2003.

4. Che, pertanto, va disattesa la tesi dell'insindacabilità tout court da parte della P.A. italiana dell'atto di nascita straniero, il quale attesta che i figli del reclamante erano minorenni all'epoca della richiesta, giacché, - se normalmente è vero che l'atto di nascita rappresenta solo il titolo, mentre i fatti dichiarati possono essere accertati solo in un separato e apposito giudizio iniziabile solo da parte del privato e mai d'ufficio (ma ciò vale sia per l'atto di nascita italiano, che per l'atto di nascita straniero), per cui lo Stato non ha normalmente interesse a che l'atto di stato civile sia necessariamente conforme a verità, - nel caso di specie va evidenziato come non vengano in gioco solo questi diritti soggettivi privati, ma anche diritti di natura pubblicistica (e cioè il diritto della P.A. di far entrare nel territorio nazionale per motivi di ricongiungimento solo i figli "minori" del richiedente);

deve infatti affermarsi che il diritto soggettivo al ricongiungimento familiare non costituisce un diritto assoluto di rango costituzionale superiore, sebbene un diritto destinato a cedere a fronte di esigenze di ordine pubblico, tant'è che l'art. 28, co. 1, d.lgs. 286/98 riconosce sì il diritto all'unità familiare, ma "alle condizioni previste dal Testo Unico", con ciò richiamando e facendo salvi tutti i limiti posti dalla legge.

5. Che se dunque la legge riconosce all'Ambasciata italiana all'estero un potere di controllo, tale potere deve necessariamente avere un carattere sostanziale, e non meramente formale - come, invece, pretende parte reclamata - essendo contrario a ogni principio di logica e di buon senso prevedere un controllo che non permette in realtà alcun controllo, ma che anzi legittimi la possibilità di sottrarsi agevolmente alla stessa normativa sull'immigrazione;

che appare di tutta evidenza come un controllo meramente formale costituirebbe un facile strumento giuridico per aggirare i divieti posti dalla legge; tanto più se siffatto controllo dovesse avvenire solo ad opera della questura che non ha possibilità di effettuare concreti accertamenti nel luogo in cui i "minori" si trovano;

che poi il potere di controllo sostanziale costituisca un vero e proprio diritto dello Stato, giungendo fino al potere di rifiutare il ricongiungimento familiare qualora sorga il fondato sospetto che lo straniero tenti di aggirare la normativa sull'immigrazione, trova ulteriore conforto nella recente Direttiva CE 2003/86 del 22.9.2003 (in G.U. 92 speciale del 1.12.2003) sul ricongiungimento familiare, ove si legge espressamente:

a) Gli Stati membri possono respingere la domanda d'ingresso o di soggiorno ai fini del ricongiungimento familiare se è accertato che sono state utilizzate informazioni false o ingannevoli, sono stati utilizzati documenti falsi o falsificati, ovvero è stato fatto ricorso alla frode o ad altri mezzi illeciti (art. 16, co. 2);

b) Gli Stati membri possono procedere a controlli e ispezioni specifici qualora esista una fondata presunzione di frode (art. 16, co. 4);

che nel caso di specie esisteva una fondata presunzione di frode in quanto dall'esame densitometrico osseo risultavano essere ultra venticinquenni coloro che venivano presentati come infradiciottenni (e se è vero che vi può essere differenza fra età ossea ed età anagrafica, per cui l'esame è solo approssimativo, è altrettanto vero che di fronte a una differenza di circa sette anni il dubbio appare fondato);

che di fronte a una fondata presunzione di falsità (la quale non necessariamente deve essere dolosamente preordinata ad ottenere il ricongiungimento richiesto), la pretesa dello Stato italiano di effettuare il controllo medico è dunque anche conforme alla normativa europea (art.16 co. 4 Dir. CE 2003/86 cit.);

che nessuna violazione costituzionale può ravvisarsi nel fatto di aver chiesto di sottoporsi all'esame radiografico, dal momento che i trattamenti sanitari proibiti sono quelli coattivi, e nessuna coazione fisica vi è stata, né sarebbe stata possibile effettuare, per portare la giovane in ospedale a fare la radiografia, per cui non è ravvisabile alcun contrasto con l'art. 32 della Cost.;

ma nemmeno può parlarsi di coazione psichica che inciderebbe sulla libertà personale; calza qui a proposito il paragone col presunto padre biologico che recalcitra e rifiuta l'esame del sangue tendente ad accertare od escludere la sua paternità: è stata esclusa ogni eccezione d'incostituzionalità in punto asserita violazione della libertà personale, avendo il soggetto cui è rivolta la richiesta piena facoltà di determinazione in merito all'assoggettamento o meno al mezzo di prova, mentre il trarre argomento di prova dai comportamenti delle parti costituisce applicazione del totalmente diverso principio della libera valutazione della prova (Cass. I, 17.11.2000, n. 14910; Corte cost. n. 194 e 238/96);

nemmeno, infine, può invocarsi - nel caso di specie - la mancanza di assenso dei genitori esercenti la potestà, non essendo affatto risultato che i giovani visitati fossero minorenni, e se sono maggiorenni sono in grado da soli di dare (come hanno dato) il loro valido consenso.

6. Che il titolo che attribuisce il diritto al ricongiungimento è in realtà il nulla-osta italiano e non già l'atto di nascita straniero, sì che non potendosi attribuire al certificato di nascita straniero effetti giuridici che l'ordinamento italiano non gli riconosce, non può essere condivisa la statuizione del giudice di primo grado il quale ha ritenuto che il certificato di nascita straniero debba avere efficacia automatica ed immediata nel nostro Paese ai fini del ricongiungimento, in base alla mera considerazione che, essendo lo stato delle persone regolato dalla legge straniera, i relativi atti non possono essere sindacati dall'autorità italiana, obbligata quindi a rilasciare il nulla-osta;

che se la tesi del giudice di primae curae fosse esatta, si dovrebbe:

- affermare che la verifica dell'esistenza dei requisiti costituisce un controllo meramente formale, e che anche di fronte ad un accertamento sostanziale di mancanza di requisiti l'autorità italiana avrebbe le mani legate dovendo sempre e comunque concedere il nulla-osta all'ingresso;

- ammettere, conseguentemente, l'ingresso nel territorio dello Stato come minore perfino di un soggetto che visivamente ha i capelli e la barba bianchi, se solo egli potesse produrre un certificato straniero (palesemente falso ideologicamente, ma non materialmente) attestante la sua minore età;

va dunque rilevato come la tesi così prospettata contrasterebbe invece anche col principio dell'ordine pubblico, quando lo stesso art. 65 l. n.218/95 espressamente prevede che i provvedimenti stranieri abbiano effetto in Italia solo quando non siano contrari all'ordine pubblico;

che, se rientra nei principi fondamentali del nostro ordinamento la tutela dei minori, e se i principi ispiratori in materia di ricongiungimento familiare sono tesi ad agevolare il ricongiungimento dei minori, e non di tutti i figli tout court, sono contrari all'ordine pubblico normative o atti che permettono di far entrare in Italia, contrabbandandoli come minori, quelli che minori non sono.

7. Ora, poiché il reclamo avverso il diniego della P.A. introduce un ordinario giudizio di cognizione contenzioso, seppur secondo il rito camerale, nel quale le vesti sostanziali di attore e convenuto, anche ai fini della ripartizione dell'onere della prova, spettano all'amministrazione ed all'opponente, è all'opponente, il quale vanta un diritto soggettivo al ricongiungimento, che spetta di provare l'esistenza delle condizioni dell'azione, e quindi la minore età dei figli;

che, pertanto, il disconoscere la radiografia e l'allegato referto medico non giova alla tesi dello straniero, perché spetta pur sempre a lui provare l'esistenza dei fatti posti a sostegno della sua tesi;

che, a differenza di quanto avviene in tema di sanzioni amministrative, ove spetta all'autorità pubblica che ha emesso l'ordinanza-ingiunzione dimostrare gli elementi costitutivi della pretesa avanzata nei confronti dell'intimato, e a questi basta opporsi anche con una semplice contestazione della pretesa anzidetta e, una volta proposta, devolve al giudice adito la piena cognizione circa la legittimità e la fondatezza della pretesa stessa (Cass. I, 10.2.1999, n. 1122), nella fattispecie la condizione dell'azione non può dirsi superata dalla mera produzione degli atti stranieri di causa, avendone la P.A. contestato il riconoscimento, sì che spetta all'[...] chiedere l'accertamento dei requisiti del riconoscimento ai sensi dell'art. 67 l. n. 218/95;

che conseguentemente, - allo stato degli atti di primo grado - si sarebbe dovuta respingere l'istanza dell'[...] sulla base dei seguenti due principi:

1) ai sensi degli artt. 67-68 l. 31.5.1995, n. 218, in caso di contestazione del riconoscimento dell'atto pubblico di nascita straniero da parte della P.A. italiana l'interessato (in questo caso lo straniero che chiede il riconoscimento) può chiedere alla Corte d'appello del luogo di attuazione l'accertamento dei requisiti del riconoscimento, ma non può pretendere di far valere l'atto in Italia nonostante l'avvenuta contestazione;

2) poiché lo straniero che chiede il ricongiungimento invoca a proprio favore l'esistenza di un diritto soggettivo, spetta allo stesso dimostrare l'esistenza delle condizioni dell'azione, e quindi - come nel caso di specie - dimostrare l'esistenza della minore età dei figli nel momento in cui era stato chiesto il riconoscimento;

all'uopo, nuovamente, lo straniero non può servirsi semplicemente dell'atto pubblico straniero contestato da parte della P.A. per affermare di aver superato l'onere della prova che su di lui gravava.

8. Che in sede di reclamo è stata disposta C.T.U. medico-legale nel rispetto del contraddittorio, la quale ha concluso nel senso che l'età minore affermata dall'istante straniero non viene smentita dalle sole radiografie sullo sviluppo delle strutture scheletriche (dalle quali si può solo affermare un'età variabile fra i 17-22 anni per [...] e di 16-21 anni per [...] in quanto sarebbe stato indispensabile aggiungere:

- i dati relativi alla cartilagine di accrescimento della cresta iliaca,

- lo stato della dentizione dei soggetti,

- dati clinico-laboristici sul loro stato di salute generale e la presenza o meno di patologie di rilievo ai fini dell'indagine, quali possibili anomalie della maturazione scheletrica dipendenti da cause generali (malnutrizione, obesità, condrodisplasia, malattie croniche) e dati di esami di laboratorio relativi all'accrescimento, alla funzione tiroidea e al trofismo osseo che, se presenti, avrebbero in qualche modo potuto informare sullo sviluppo delle strutture scheletriche, escludere l'esistenza di anomalie della maturazione scheletrica dipendenti da cause ormonali legale a malattie dell'ipofisi, epifisi, gonadi, surreni, tiroide e paratiroidi;

che la C.T.U. mette in rilievo come l'esecuzione di tali indagini sia raccomandata a livello nazionale, sì che l'omissione limita la valutazione complessiva, e comunque toglie credibilità alla drastica valutazione effettuata avendo riguardo solo alla radiografia.

9. Che sussistono giusti motivi per compensare fra le parti gran parte delle spese del grado, in quanto la questione non era di facile soluzione, non esiste ancora una linea consolidata specifica in materia, e la maggior parte delle argomentazioni sostenute dalla difesa dell'[...] sono state disattese. Restano interamente addossate allo Stato le spese di C.T.U., liquidate come da separato decreto, avendo la C.T.U. smentito la tesi sostenuta dall'Ambasciata e avendo dato credito alla tesi sostenuta dallo straniero.

P.Q.M.

rigetta il reclamo dell'avvocatura dello Stato avverso il decreto del tribunale di Bassano del Grappa del 25.11.2004, che per l'effetto è confermato. [...].