ASGI

Nel procedimento per reclamo n. [...] promosso ex art. 44 co. 6, T.U. n. 286/98 e 739 c.p.c. da Alma Mater Studiorum - Università degli studi di Bologna contro [...].

Il collegio, esaminati gli atti e documenti di causa; visto il reclamo proposto da Alma Mater Studiorum - Università degli studi di Bologna contro l'ordinanza 7.9.2007 emessa dal giudice monocratico; viste le difese svolte dal sig. [...]; analizzate le questioni controverse, osserva quanto segue.

1. L'ordinanza reclamata, accogliendo il ricorso ex art. 44, d.lgs. 25.7.1998 n. 286 (di seguito T.U. stranieri) presentato da un cittadino egiziano regolarmente soggiornante in Italia: a) ha ordinato ad Alma Mater Studiorum - Università degli studi di Bologna di "ammettere il ricorrente [...] alla partecipazione al concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di numero 4 unità di personale, categoria Elevata professionalità, posizione economica 1, area tecnica, tecnica scientifica ed elaborazione dati, valorizzazione della ricerca per le esigenze dell'Area di ricerca dell'Ateneo di Bologna, indetto con disposizione dirigenziale rep. 629 prot. 9558 del 22.2.2007" (il ricorrente aveva chiesto di "1) rimuovere gli effetti della discriminazione e/o ordinare la cessazione del comportamento operato dalla convenuta con il provvedimento suddetto di non ammissione al concorso pubblico del ricorrente, e/o annullare e/o dichiarare inefficace e/o disapplicare il provvedimento di esclusione detto nonché con riguardo ad ogni altro provvedimento o comportamento presupposto, connesso o consequenziale; 2) ordinare alla convenuta ut supra di ammettere il ricorrente al concorso de quo [...]; 3) condannare la convenuta a risarcire al ricorrente il danno causato dall'atto di discriminazione de quo nella misura di euro [...] o nella quantità meglio vista"); b) ha respinto la domanda risarcitoria; c) ha compensato le spese.

2. L'eccezione di tardività del reclamo è infondata.

Il reclamo contro l'ordinanza emessa ex art. 44. T.U. stranieri è disciplinata dal co. 6 dello stesso art. 44. Come pacifico in atti, l'ordinanza del giudice monocratico è stata notificata (irritualmente alla parte e non all'avvocatura dello Stato) l'11.9.2007. Trattandosi di provvedimento "dato in confronto di più parti" (art. 739 co. 2, c.p.c.) il termine per il reclamo decorre non dalla data della comunicazione (ad opera della Cancelleria) ma da quella della notifica (ad opera dell'altra parte).

Il reclamo è stato proposto con ricorso depositato il 17.9.2007, dunque entro il termine perentorio di dieci giorni dalla notifica dell'ordinanza stabilito dal combinato disposto di cui agli artt. 44, co. 6, T.U. stranieri e 739 c.p.c.

3. La reclamante chiede, in riforma dell'ordinanza impugnata di: a) dichiarare inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione; b) rigettare il ricorso nel merito perché infondato; secondo la reclamante il provvedimento di esclusione dal concorso era inoppugnabile essendo ormai divenuto definitivo il bando, non impugnato; in ogni caso, è tuttora vigente nell'ordinamento la norma che prevede - di regola - la cittadinanza italiana quale requisito per accedere ai ruoli della P.A., nel senso che la norma regolamentare di cui all'art. 2, d.p.r. n. 487/1994 risulta ormai legificata dall'art. 70 d.lgs. n. 165/2001, secondo cui "in materia di reclutamento, le P.A. applicano la disciplina prevista dal d.p.r. 9.5.1994 n. 487 e successive modifiche ed integrazioni" (come ribadito anche da Cass., sez. lav., 13.11.2006, n. 24179, secondo cui "il diritto positivo esprime sicuramente la regola secondo cui la cittadinanza italiana costituisce requisito per l'accesso al lavoro pubblico in tutte le sue forme, con salvezza delle eccezioni previste dalla legge, regola non sospettabile di illegittimità costituzionale"); c) adottare ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese.

Il reclamante si oppone per le ragioni esposte nella memoria difensiva e nella discussione orale.

4. La questione posta dal ricorso presentato dal sig. [...] (se i cittadini extracomunitari possano accedere ai concorsi pubblici per l'instaurazione di un rapporto di lavoro con la P.A.) è tuttora controversa. Diversi giudici di merito si sono pronunciati in senso positivo, proprio nell'ambito di procedimenti ex art. 44 T.U. stranieri, affermando così la giurisdizione del giudice ordinario. La Cassazione, nell'unico precedente sinora noto, ha invece affermato il principio di diritto secondo cui al di fuori di eccezioni espressamente stabilite dalla legge lo straniero non comunitario è escluso dall'accesso al lavoro pubblico da una norma (art. 2, d.p.r. n. 487/1994) legificata dall'art. 70, co. 13, d.lgs. n. 165/2001: si tratta, secondo Cass., sez. lav., 13.11.2006 n. 24170, di una soluzione del legislatore non sospettabile di illegittimità costituzionale, "atteso che si esula dall'area dei diritti fondamentali", e "giustificata dalle stesse norme costituzionali (artt. 51, 97 e 98 Cost.)", operante anche riguardo alla legislazione di sostegno ai lavoratori disabili, la cui protezione incontra il limite del requisito della cittadinanza. A differenza di quello ora in esame, il caso deciso dalla sezione lavoro della Cassazione riguardava la speciale disciplina sul collocamento obbligatorio dei disabili, ricondotta dalla Cassazione alle forme di attuazione del diritto degli inabili e minorati (art. 38, co. 3 Cost.) all'avviamento professionale: il ricorrente, un cittadino albanese, aveva affermato il carattere discriminatorio del rifiuto opposto dall'amministrazione provinciale di Siena - servizio formazione e lavoro -  di procedere all'iscrizione nelle liste riservate ai disabili per l'accesso al lavoro presso la P.A. ai sensi della l. n. 68/1999.

5. La questione relativa alla giurisdizione deve essere esaminata in via preliminare rispetto a quella (ampiamente trattata dal giudice monocratico) relativa al merito, e cioè se sia vigente o no una norma legislativa che impone in via generale la cittadinanza quale requisito per l'ammissione al lavoro pubblico.

L'ordinanza reclamata ravvisa la giurisdizione del giudice ordinario sul rilievo che:

- il ricorso è stato presentato ai sensi dell'art. 44, T.U. stranieri e dell'art. 4, d.lgs. n. 215/2003;

- la posizione giuridica azionata "precedente all'instaurarsi del vincolo contrattuale di lavoro - involge la tutela di diritti fondamentali dell'individuo, comprendendo il diritto al lavoro, riconosciuto dall'art. 4 della Costituzione, anche la facoltà di accesso al mercato del lavoro, la facoltà di scelta e di esercizio dell'attività professionale";

- il caso in esame, pur non connotato da intento discriminatorio della P.A., rientra nell'ampia portata degli artt. 43 - 44 , T.U. stranieri e degli artt. 2 - 3 , d.lgs. 215/2003. Nel merito, esaminati i vari riferimenti normativi, l'ordinanza reclamata ha  concluso nel senso che "il principio di parità di trattamento fra i cittadini extracomunitari e cittadini italiani (valido tanto nel settore pubblico come in quello privato) vige anche in materia di accesso al pubblico impiego, atteso che parità ed uguaglianza previsti dall'art. 2 T.U. immigrazione devono trovare immediata applicazione nell'ordinamento non solo con riferimento a diritti attinenti allo svolgimento del rapporto di lavoro, ma anche con riguardo al diritto di aspettativa di occupazione (pur essendo senz'altro auspicabile a breve un quanto mai opportuno intervento chiarificatore del legislatore in materia di tale delicatezza)".

6. Premesso che l'esclusione dalla partecipazione al concorso pubblico è stata motivata sulla base della mancanza del requisito della cittadinanza italiana, il caso in esame esorbita dall'ambito di applicazione del d.lgs. 9.7.2003 n. 215, recante "Attuazione della direttiva 2000/43/CE per la parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall'origine etnica".

Da un lato, l'esclusione dal concorso pubblico non fa alcun riferimento ai profili della razza o dell'origine etnica del sig. [...], cittadino egiziano regolarmente soggiornante in Italia. Dall'altro, il d.lgs. n. 215/2003 con norma espressa fa salva la disciplina legislativa che, anche in materia di accesso al lavoro, operi un diverso trattamento tra i cittadini italiani (o europei) e i cittadini di paesi terzi (cioè extraeuropei) in base (non alla razza o all'origine etnica, ma) alla nazionalità, cioè alla cittadinanza intesa come stabile e riconosciuto legame con una comunità statuale. Si veda in proposito l'art. 3 co. 2, d.lgs. n. 215/2003 che in materia, appunto, di "ambito di applicazione" (questa la rubrica della norma) così dispone: "il presente decreto legislativo non riguarda le differenze di trattamento basate sulla nazionalità e non pregiudica le disposizioni nazionali e le condizioni relative all'ingresso, al soggiorno, all'accesso alla occupazione, all'assistenza e alla previdenza dei cittadini dei paesi terzi e degli apolidi nel territorio dello Stato, di qualsiasi trattamento, adottato in base alla legge, derivante dalla condizione giuridica dei predetti soggetti".

7. Si tratta a questo punto di stabilire se il richiamo agli artt. 43 - 44, T.U. stranieri valga a radicare la giurisdizione in capo al giudice ordinario.

Le Sezioni unite della Cassazione hanno affermato la natura cautelare del procedimento ex art. 44, T.U. stranieri, cui si applicano, in quanto compatibili, le norme del procedimento cautelare uniforme stabilite dal codice di procedura civile (Cass., S.U., 7.3.2008 n. 6172).

Ad avviso del Collegio, nel caso di specie il giudice ordinario è carente di giurisdizione.

Se è vero che l'"azione civile contro la discriminazione" (questa la rubrica dell'art. 44 T.U. stranieri) si esercita davanti al giudice ordinario (dunque, nella prospettiva accolta da Cass., S.U., 7.3.2008 n. 6172, costituisce un rimedio di tutela cautelare esperibile davanti al giudice ordinario), occorre peraltro osservare che:

a) la domanda (di merito) proposta dal sig. [...] si fonda sull'affermata illegittimità dell'esclusione dal concorso pubblico per mancanza della cittadinanza italiana, ossia di uno dei requisiti per l'ammissione indicati nel bando di concorso: anche nell'ambito della tutela cautelare (abbia o meno il provvedimento richiesto una natura anticipatoria), i presupposti della giurisdizione e della competenza devono essere verificati sulla base della domanda da proporsi nel giudizio di cognizione piena. Sotto questo profilo, l'argomento svolto dal reclamante, secondo cui "l'affermato effetto discriminatorio costituisce un quid pluris della domanda che permette ed introduce la speciale azione de quo" quale alternativa all'ordinaria azione proponibile davanti al giudice amministrativo, non è convincente. Nel caso in esame, l'affermato trattamento discriminatorio può rilevare sotto il profilo della violazione di legge (o della illegittimità costituzionale della norma di legge in ipotesi ritenuta applicabile) o dell'abuso di potere: si vedano in tale senso Tar Liguria, sez. II, 22.3/13.4.2001 n. 3999 o Tar Toscana, sez. II, 24.1.2003 n. 38, in materia di esclusione di cittadino extracomunitario dal concorso pubblico per infermiere professionale (la prima decisione ha accolto il ricorso, la seconda lo ha respinto;

b) il petitum sostanziale è del tutto sovrapponibile al contenuto tipico della tutela (c.d. demolitoria) esperibile davanti al giudice amministrativo contro i provvedimenti illegittimi, mentre irrilevante - nell'esame dell'eccezione preliminare - è la presenza di una domanda risarcitoria, essendo oramai stabilito che nell'ambito della propria giurisdizione (generale di legittimità o esclusiva) il giudice amministrativo può disporre il risarcimento del danno: il ricorrente ha chiesto infatti di "1) rimuovere gli effetti della discriminazione e/o ordinare la cessazione del comportamento operato dalla convenuta con il provvedimento suddetto di non ammissione al concorso pubblico del ricorrente, e/o annullare e/o dichiarare inefficace e/o disapplicare il provvedimento di esclusione detto nonché con riguardo ad ogni altro provvedimento o comportamento presupposto, connesso o consequenziale; 2) ordinare alla convenuta ut supra di ammettere il ricorrente al concorso de quo [...]; 3) condannare la convenuta a risarcire al ricorrente il danno causato dall'atto di discriminazione de quo nella misura di euro [...] o nella quantità meglio vista";

c) l'affermato carattere discriminatorio riguarda, nella prospettazione del ricorrente, il provvedimento di esclusione (e, a monte, il bando di concorso), ossia un atto posto in essere dall'Università degli studi di Bologna, nella sua veste di pubblica autorità (v. per tutte Corte cost., 6.7.2004 n. 204, in Foro it., 2004, I 2594);

d) nel caso in esame, non viene in rilievo tanto il diritto al lavoro [nel senso recepito dall'art. 4 Cost.: cfr. fra le altre Corte cost., 26.10.2000 n. 441, ad avviso della quale "secondo quanto è dato desumere dalla giurisdizione di questa Corte (ex plurimis si vedano sentenze n. 330 del 1999, n. 328 del 1998 e n. 412 del 1995), la garanzia del diritto al lavoro non comporta una generale ed indistinta libertà di svolgere qualsiasi attività professionale, spettando pur sempre al legislatore di fissare condizioni e limiti in vista della tutela di altri interessi parimenti meritevoli di considerazione e, più in particolare, di valutare, nell'interesse della collettività e dei committenti, come per l'appunto nella specie, i requisiti di adeguata preparazione occorrenti per l'esercizio dell'attività professionale medesima"], quanto l'interesse legittimo a partecipare al concorso pubblico: questa situazione giuridica posta a fondamento della domanda, come si ricava anche dall'interpretazione dell'art. 63 co. 4, d.lgs. n. 165/2001 (v. fra le altre Cass. S.U. 7.2.2007, n. 2693. secondo cui nel sistema del d.lgs. n. 165/2001 sono assegnati al dominio del diritto pubblico anche le procedure concorsua1i per l'assunzione dei dipendenti delle P.A.: "nessun problema si pone allorché la procedura sia comunque aperta all'assunzione di esterni: si tratta sempre di procedimento amministrativo ai sensi dell'art. 97 Cost. e del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 35 [...]");

e) l'affermazione secondo cui lo straniero regolarmente soggiornante nel territorio dello Stato gode degli stessi "diritti in materia civile" attribuiti al cittadino italiano, "salvo che le Convenzioni internazionali in vigore per l'Italia e il presente testo unico dispongano diversamente" (così la prima parte dell'art. 2, co. 2, T.U. stranieri), non impone di per sé l'assoluta uniformità di trattamento quanto ai rapporti con la P.A. se una diversa disciplina è stabilita dalla legge (si intende, in conformità alla Costituzione, a partire dall'art. 3 e dal principio di ragionevolezza, o ad altre norme sovraordinate: cfr. Corte cost., 2.12.2005 n. 432). A tal proposito, l'art. 2, co. 5, T.U. stranieri stabilisce che: "Allo straniero è riconosciuta parità di trattamento con il cittadino relativamente alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, nei rapporti con la P.A. e nell'accesso ai pubblici servizi, nei limiti e nei modi previsti dalla legge");

f) gli artt. 43 - 44, T.U. stranieri si app1icano contro i comportamenti (o gli atti) discriminatori di un privato o della P.A., ma nulla dicono a proposito della tutela contro i provvedimenti amministrativi né prevedono alcuna deroga ai criteri sul riparto di giurisdizione: da un lato, la distinzione tra provvedimenti e meri comportamenti della P.A. rientra fra 1e nozioni istituzionali del diritto amministrativo ed è tuttora alla base degli orientamenti giurisprudenziali sul riparto tra le giurisdizioni, ordinaria e amministrativa (cfr. fra le tante, sotto i più diversi profili, Corte cost. 28.4.2004 n. 204, cit.; Corte cost., 11.5.2006 n. 191 in Foro it., 2006, I, 1625; Cass., S.U. ord. 19.4.2007 n. 9324 in materia di occupazione usurpativa, in Foro it., 2008, I, 224; Cass., S.U., ord. 7.2.2007 n. 2688, in Foro it., 2008, I, 224 in tema di risarcimento da occupazioni effettuate dalla P.A. in mancanza di dichiarazione di pubblica utilità; Cass., S.U., 28.12.2007 n. 27187. in Foro it., 2008, I, 766, che richiama la distinzione tra comportamenti materiali, espressione dell'esercizio di un potere amministrativo e collegati comunque ad un fine pubblico o di pubblico interesse legalmente dichiarato, e comportamenti di mero fatto); dall'altro, mentre in altri casi il legislatore ha espressamente attribuito al giudice ordinario procedimenti altrimenti devoluti alla giurisdizione amministrativa (ad es. le opposizioni in materia di sanzioni amministrative, le opposizioni al decreto prefettizio di espulsione), gli artt. 43 - 44 T.U. stranieri omettono ogni riferimento alla tutela esperibile contro i provvedimenti illegittimi e non introducono disposizioni derogatorie alle ordinarie norme sulla giurisdizione. Non vi è, dunque, un vuoto di tutela, essendo ammesso anche il cittadino extracomunitario ad adire il giudice amministrativo, "giudice naturale della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica" dotato di "poteri idonei ad assicurare piena tutela", anche risarcitoria (così Corte cost., 11.5.2006 n. 191, in Foro it., 2006, I, 1625; in tema di translatio iudicii, v., sia pure su premesse diverse, Cass., S.U., 22.2.2007 n. 4109, e Corte cost., 12.3.2007 n. 77. in Foro it., 2007, I, 1009);

g) il rimedio accordato dal giudice monocratico (l'ordine alla P.A. di ammettere il ricorrente a partecipare al concorso pubblico) presuppone o implica l'annullamento (precluso al giudice ordinario) del provvedimento di esclusione dal concorso (la disposizione dirigenziale 11.6.2007), essendo inammissibile la disapplicazione in via principale dell'atto amministrativo da parte del giudice ordinario;

h) nel caso esaminato da Cass., sez. lav., 13.11.2006 n. 24170 non si poneva il problema della giurisdizione, essendo in discussione (non l'interesse legittimo a partecipare al concorso pubblico, ma) il diritto all'esame della domanda di un cittadino albanese volta ad ottenere l'iscrizione nelle liste riservate ai disabili per l'accesso al lavoro anche presso le P.A. ai sensi della l. n. 68/1999;

i) non è convincente il richiamo del reclamato all'art. 44, co. 10 T.U. stranieri, posto che nel caso in esame ancora non si è instaurato il rapporto di lavoro (diverso è il caso deciso dal giudice del lavoro di Milano su ricorso di dipendenti stranieri già assunti con contratto a termine o con contratto di collaborazione coordinata e continuativa non ammessi alle procedure di stabilizzazione: trib. Milano, sez. lav., 27/30.5.2008).

In conclusione, la questione posta a fondamento della domanda rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (art. 63 co. 4, d.lgs. 30.3.2001. n. 165).

8. Novità della questione e difformità di orientamenti giurisprudenziali impongono la compensazione delle spese di entrambe le fasi.

P.Q.M.

visto l'art. 44, co. 6, d.lgs. n. 286/1998, in parziale riforma dell'ordinanza 7.9.2007 dichiara il difetto di giurisdizione del giudice ordinario essendo la controversia - instaurata con ricorso del sig. [...] depositato il 19.7.2007 contro Alma Mater Studiorum - Università degli studi di Bologna - devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo; dichiara compensate le spese anche della fase del reclamo. [...].