ASGI

Il giudice, letti gli atti, sciogliendo la riserva assunta all'udienza del 12.9.2001, premesso che con ricorso depositato il 4.9.2001 [...] rappresentato dal fratello maggiorenne H.S. ha adito l'autorità giudiziaria ai sensi dell'art. 30 co. 6 d.lgs. 286/98 impugnando il permesso di soggiorno per minore età rilasciato dalla questura di Torino in data 15.6.01 con scadenza 15.9.01 deducendo:

"il minore [...] aveva diritto al rilascio di un permesso di soggiorno per motivi familiari"; il ricorrente assume alla luce dell'art. 28 d.lgs. 286/98 - secondo il quale, nei procedimenti amministrativi volti a dare attuazione al diritto al ricongiungimento familiare, deve avere priorità il superiore interesse del fanciullo conformemente all'art. 3 co.1, Convenzione sui diritti del fanciullo - e della circolare ministero dell'interno 13.11.00 - la quale precisa, in relazione ai permessi di soggiorno per minore età di cui all'art. 28 co.1 lett a) d.p.r. 394/99, che tale provvedimento assume carattere residuale rispetto ai casi in cui possa essere rilasciato altro titolo di soggiorno, di aver avuto diritto al rilascio del permesso di soggiorno per motivi familiari. Sussisterebbe infatti l'ipotesi di ricongiungimento familiare di cui agli artt.29 co. 2 e 31 d.lgs. cit., in forza dei quali i minori "adottati, affidati o sottoposti a tutela" sono equiparati ai figli e quindi, al compimento del quattordicesimo anno di età, hanno diritto al rilascio del permesso di soggiorno per motivi familiari; il minore sarebbe infatti affidato in via di fatto al fratello H.S., regolarmente soggiornante sul territorio nazionale e tale affidamento in via di fatto, poiché il congiunto è parente entro il quarto grado (art. 9 co. 6 l. 184/83), avrebbe pienamente efficacia anche se non formalizzato da alcun provvedimento giurisdizionale.

Sotto altri profili l'opponente assume che è illegittima l'impossibilità di svolgere attività lavorativa imposta al titolare di permesso per minore età, in quanto tale previsione comprimerebbe la sfera dei diritti del minore straniero senza alcuna previsione legislativa nonché l'illegittimità della previsione della non convertibilità di tale titolo al compimento della maggiore età; considerato che, come in parte riferito dallo stesso ricorrente e come attestato dal rapporto della questura di Torino 7.9.01 il minore [...] faceva ingresso in Italia nell'estate del 2000 attraverso la frontiera di Ventimiglia eludendo i controlli alla frontiera e quindi clandestinamente;

rilevato che soltanto in data 3.3.01 veniva presentata istanza volta all'ottenimento di permesso di soggiorno; considerato che la posizione del minore che soggiorna clandestinamente in Italia trova tutela mediante la previsione di divieto di espulsione o respingimento di cui all'art. 19 co. 2 lett. a) d.lgs. cit. e che in tali casi, a mente dell'art. 28 d.p.r. 394/99 il questore rilascia il permesso di soggiorno per minore età;

rilevato che il sistema normativo attuale non consente l'applicazione dell'istituto del ricongiungimento per il familiare straniero già irregolarmente soggiornante in Italia (ipotesi invece contemplata in via eccezionale e con rigide limitazioni temporali dall'art.5 d.p.c.m.16.10.98 sul punto Cass. 26.7.00 n. 9793);

considerato infatti che l'art. 29 d.lgs. cit. disciplina compiutamente le ipotesi nelle quali è possibile l'ingresso in Italia dei familiari con i quali è possibile attuare il ricongiungimento, ingresso che deve avvenire al seguito dello straniero titolare di carta di soggiorno o di un visto di ingresso (co. 4) ovvero al seguito del cittadino italiano o comunitario (co. 5); che fuori da dette ipotesi, l'ingresso dal familiare straniero è subordinato al previo rilascio del nulla osta al ricongiungimento familiare, rilasciato dal questore ( art. 29 d.lgs. cit. );

rilevato altresì che l'art.30 co. 1 lett. c) dispone inequivocabilmente che il permesso di soggiorno per motivi familiari è rilasciato al familiare straniero regolarmente soggiornante; rilevato che occorre pertanto valutare se tali presupposti relativi all'ingresso in Italia del familiare con il quale potrebbe essere operato il ricongiungimento (ingresso con rilascio del visto ovvero subordinato al previo rilascio del nulla osta) ovvero alla regolarità del soggiorno del familiare del quale si chiede il ricongiungimento, presupposti che rispondono all'interesse pubblico di controllo e regolamentazione dei flussi migratori, debbano necessariamente sussistere anche nell'ipotesi in cui il familiare di cui si chiede il ricongiungimento sia di minore età;

considerato che l'art. 28 d.lgs. cit. prescrive che in tutti i procedimenti amministrativi e giurisdizionali finalizzati a dare attuazione al diritto all'unità familiare deve essere preso in considerazione, con carattere di priorità, il superiore interesse del fanciullo; ritenuto che tale interesse superiore del minore debba, in linea di principio prevalere sull'interesse pubblico al controllo della migrazione e della circolazione sul territorio nazionale; rilevato che la circolare del Ministero dell'interno 13.11.00 nello specificare le direttive per il rilascio del permesso di soggiorno per minore età sottolinea come la "definizione del titolo di soggiorno da attribuire (...) al minore presente sul territorio nazionale in stato di clandestinità è determinabile solo dopo che sia stata puntualmente individuata l'effettiva situazione familiare in cui il medesimo versa" e che in tale ottica " il permesso di soggiorno per minore età (...) assume carattere residuale rispetto ai casi in cui possa essere rilasciato altro titolo di soggiorno" essendo per lo più riservato ai cd. "minori stranieri non accompagnati presenti nel territorio dello stato" di cui all'art.1 co. 2 d.p.c.m. 9/12/99 (e l'accertamento dello status di minore non accompagnato rientra nell'esclusiva competenza del comitato per i minori stranieri di cui all'art. 33 d.lgs. 286/98 art. 2, d.p.c.m. n. 535/1999); ritenuto pertanto che la condizione di clandestinità del minore non debba costituire di per sé impedimento all'applicazione della disciplina sul ricongiungimento familiare; rilevato che l'art. 29 co.1 T.U. 286/98 prevede che lo straniero possa chiedere il ricongiungimento dei figli minori e che il co. 2 della stessa norma dispone che "ai fini del ricongiungimento i minori adottati o affidati o sottoposti a tutela sono equiparati ai figli"; considerato che l'art.9, co. 6 l. 184/83 ("Chiunque non essendo parente entro il quarto grado, accoglie stabilmente nella propria abitazione un minore (..) deve darne comunicazione al giudice tutelare che trasmette gli atti al tribunale dei minorenni (...)") è stato più volte interpretato dalla giurisprudenza come norma che esclude la competenza del tribunale dei minorenni ai fini dell'emanazione di provvedimento di affidamento formale qualora il minore sia accolto da congiunti entro il quarto grado di parentela, dando così implicita rilevanza al semplice "affidamento di fatto" nell'ambito della cd. "famiglia allargata";

considerato che nel caso in esame risulta accertata l'identità del minore (che nelle more dell'opposizione ha ottenuto il rilascio di regolare passaporto, esibito in udienza ed allegato in copia), nonché provato sia il rapporto di parentela entro il quarto grado con il fratello H.S., regolarmente soggiornante in Italia, che il rapporto di stabile convivenza con il medesimo;

rilevato che l'opponente ha altresì comprovato l'effettivo inserimento in contesto sociale e scolastico;

considerato che l'intero sistema normativo sopra richiamato, le direttive amministrative interne ricevute e la necessaria considerazione con carattere di priorità, del superiore interesse del fanciullo imponevano all'amministrazione di ponderare l'effettiva situazione familiare del minore, disponendo secondo il suo prevalente interesse; ritenuto pertanto che il provvedimento di rilascio di permesso di soggiorno per minore età sia viziato da violazione di legge (in riferimento all'art. 28 d.lgs. cit.) ed eccesso di potere non avendo la P.A. provveduto ad adeguata istruttoria relativamente all'accertamento dei presupposti per l'eventuale rilascio di permesso di soggiorno per motivi familiari, anche in violazione delle direttive ministeriali impartite.

P.Q.M.

accoglie il ricorso depositato da H.N. e per l'effetto annulla il permesso di soggiorno a questi rilasciato nella parte in cui esso trova fondamento nella "minore età" del ricorrente e non anche nella valutazione dei presupposti per il ricongiungimento familiare.