ASGI

Il giudice, sulla richiesta del PM di convalida dell'arresto di [...] , nato in Marocco il 13.8.1983 per la contravvenzione prevista e punita dall'art. 14, co. 5 ter d.lgs.286/98 come modificato dalla l. 189/2002;

premesso che l'arrestato è stato espulsa con regolare provvedimento del prefetto di Bologna in data 16.9.2002, che successivamente in data 16.9.2002 il questore di Bologna gli ha ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro 5 giorni ai sensi dell'art. 14, co 5 bis d.lgs 286/98 come modificato dalla l.189/02, e che egli non ha ottemperato all'ordine, venendo arrestato a Bologna il 29.11.2002 ai sensi dell'art. 14, 5 quinquies d.lgs.286/98;

dato atto che l'arrestato è priva di documenti di identificazione validi ed è stata sottoposta a rilievi dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si è accertato che lo stesso - con le generalità con le quali è stato arrestato o eventualmente con diverse generalità- non ha precedenti penali definitivi a carico, né pendenze giudiziarie , né segnalazioni di polizia relative a fatti di reato rilevati a suo carico;

osservato

che sussistono dubbi sulla legittimità costituzionale dell'arresto obbligatorio come previsto dall'art. 14 , co. 5 quinquies d.lgs.286/98 - come modificato dalla l. 189/02 - e che la questione di legittimità di tale norma appare non manifestamente infondata e va sollevata d'ufficio per le ragioni che seguono, con essenziale riferimento ai parametri costituzionali di cui agli artt. 13 e 3 Cost.;

quanto al parametro dell'art. 13 , co. 3, Cost., che consente provvedimenti limitativi della libertà personale da parte della P.S. solo "in casi eccezionali di necessità ed urgenza indicati tassativamente dalla legge", la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, co 5 quinquies appare contrastarvi per le seguenti ragioni:

- la tutela costituzionale della libertà personale è assoluta: essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne è consentita la limitazione solo con provvedimento dell'autorità giudiziaria e nei casi previsti dalla legge al secondo comma; al terzo comma ne è consentita una eccezionale limitazione temporanea ad opera della P.S. solo se successivamente convalidata dall'autorità giudiziaria e nei casi " eccezionali di necessità ed urgenza" previsti dalla legge. Al terzo comma - diversamente dal secondo è prevista quindi una riserva di legge qualificata poiché al legislatore ordinario non spetta di determinare liberamente i casi in cui la libertà personale può venire provvisoriamente limitata dalla PS, ma può farlo solo nei casi eccezionali di necessità ed urgenza .

- La giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di eccezionalità, necessità ed urgenza che giustificano l'arresto obbligatorio. Proprio perché l'art.14 co. 5 quinquies prevede l'obbligatorietà dell'arresto ogni volta che si accerti la fragranza della contravvenzione dell'art. 14, co. 5 ter, le condizioni di eccezionale necessità ed urgenza della misura precautelare debbono essere valutate in astratto in relazione al reato a cui è collegata la previsione dell'arresto obbligatorio e non ne è consentita una modulazione in relazione al caso concreto.

- La condotta contravvenzionale a cui è collegato l'arresto obbligatorio è quella dello straniero già espulso dal territorio nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo ordine di allontanamento del questore: si tratta cioè di un reato di mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorità, dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi né la lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente protetto, né una condizione soggettiva di pericolosità specifica dell'autore, che non è già imputato o condannato per altri reati , non è socialmente pericoloso (vedi C. cost. n.64/77 in cui la legittimità dell'arresto era collegata al preesistente accertamento giudiziale delle condizioni di pericolosità sociale), né versa in una condizione di pericolosità specifica per le sue condizioni personali (vedi C. cost. n.126/72 in cui la legittimità dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va infatti considerato che la clandestinità sul territorio dello stato, cioè la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che la legittimano formalmente, è condizione che legittima l'espulsione ma che non integra alcun reato e che, proprio perché è collegata alla formale assenza di documenti, non può essere indice di per sé di una specifica pericolosità del soggetto (si pensi all'innumerevole numero di " badanti" che per periodi lunghissimi lavorano irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di clandestinità, per i quali è evidente l'assenza di ogni pericolosità sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica del reato, né la condotta punita né le condizioni dell'agente appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessità ed urgenza che giustificano il potere limitativo della libertà personale da parte della P.S. ai sensi del co. 3 dell'art. 13 Cost.

- L'arresto è in questo caso obbligatoriamente previsto per una contravvenzione punita con l'arresto da 6 mesi ad un anno. Il sistema processuale vigente non consente l'applicazione di misure cautelari personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287 c.p.p.), il che rende evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun modo collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare. Esso si affianca ad altri eccezionali casi in cui è consentito l'arresto a prescindere dalla successiva applicazione di misura cautelare, ma si discosta da tali ipotesi per aspetti molto rilevanti. Significativo è il raffronto con le ipotesi di arresto in flagranza previsto per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s. (la cui pena edittale è inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di misure cautelari) e per le contravvenzioni P.P. dai co. 1 e 2 art. 4 l. 110/75 o dai co. 4 e 5 dello stesso articolo, in questo caso se aggravate dalla finalità di discriminazione o odio etnico, razziale ecc. Nella prima ipotesi l'arresto è consentito per consentire "la possibilità di un intervento immediato di chi si sia dato alla fuga, abbia abbandonato le vittime di incidenti stradali a lui riconducibili ed abbia messo in pericolo la sicurezza individuale e collettiva" (C. cost. n. 305/96). Nel secondo caso l'arresto consente che le forze di PS limitino la libertà personale di soggetti in possesso di armi o oggetti atti ad offendere nel corso di riunioni pubbliche (co. 4 e 5) o con armi od oggetti atti ad offendere fuori dalla propria abitazione il cui possesso sia destinato specificamente a finalità di discriminazione o odio razziale (co. 1 e 2 , aggravati dall'art. 3, co. 1 d.l. 122/93), condotte entrambe evidentemente riconducibili ad un pericolo per la sicurezza individuale e collettiva evitabile soltanto con la materiale apprensione del soggetto armato ed il suo allontanamento dal luogo pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto è previsto come facoltativo e non come obbligatorio (art. 189 co.6 C.d.s. e art. 6, co. 2 l. 654/75). In entrambe le ipotesi citate di arresto consentito a prescindere dalla conseguente applicabilità di misura cautelare si tratta di condotte attive (lesioni personali con conseguente fuga e porto di armi in occasioni o con finalità non consentite), che concretamente pongono in pericolo la sicurezza individuale e collettiva e necessariamente dolose, mentre l'arresto previsto dall'art. 14, co. 5 quinquies riguarda un reato di mera condotta omissiva, che non pone in concreto pericolo la sicurezza altrui, punibile anche a titolo di colpa per la negligente non ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due ipotesi l'arresto è quindi previsto per casi in cui appare necessario ed urgente bloccare l'autore di condotte pericolose da parte della P.S. che lo sorprenda in flagranza, nel caso di cui all'art. 14, co. 5 quinquies non emerge alcuna necessità ed urgenza di procedere all'arresto dell'autore di una condotta colposa e priva di concreta pericolosità. Sul punto va aggiunto che il giudice delle leggi nella sentenza n. 305/96 ha confermato la legittimità dell'arresto previsto dall'art. 189 C.d.s. ancorandola alla sua facoltatività, in quanto tale arresto " richiede pur sempre la sussistenza , nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali l'art. 381 co. 4 subordina in via generale l'adozione di tale misura" . Nel caso qui in esame invece l'obbligatorietà dell'arresto prescinde da ogni valutazione sulla concreta pericolosità della condotta, con la conseguenza che la misura potrebbe essere costituzionalmente rientrante nella previsione dell'art. 13, co. 3 Cost. solo se si ritenesse eccezionalmente necessario ed urgente limitare la libertà di uno straniero tutte le volte in cui egli abbia violato l'ordine di allontanamento del questore successivo alla sua espulsione dal territorio nazionale, il che non appare conforme alla inviolabilità della libertà personale imposta dall'art. 13 Cost.

- L'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione nell'eccezionale necessità ed urgenza di poter procedere al rito direttissimo imposto dallo stesso art. 14 co 5 quinquies per l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14, co. 5 ter. Il rito direttissimo nel nostro ordinamento non è infatti vincolato alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare dall'art. 449 che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non arrestato né detenuto - abbia reso confessione, nei casi previsti dall'art. 450 c.p.p. co. 2 che espressamente dispone le regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo stesso d.lgs n. 286/98 come modificato dalla l. 189/02, che all'art. 13 co. 13 ter prevede ipotesi di arresto facoltativo disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltatività dell'arresto non sia stata esercitata e quindi l'imputato resti libero - contro l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo.

- Non può infine ritenersi che l'eccezionale necessità ed urgenza dell'arresto sia collegata alla necessità di eseguire l'espulsione dell'arrestato, che di per sé può essere eseguita con accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, co. 4 d.lgs n. 286/98 come modificato dalla l. 189/02.

Quanto al parametro dell'art. 3 Costituzione, che impone al legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come qualificato nelle sentenze C. cost. n. 26/79; n. 103/82; n. 409/89; n. 341/94 (vedi anche C. cost. n.53/58 secondo cui "non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore se si dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato quando il legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, co. 5 quinquies appare contrastarvi per le seguenti ragioni:

- l'art. 13 co. 13 del d.lgs 286/98 come modificato dalla l.189/02 prevede la contravvenzione dello straniero che, espulso e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel territorio nazionale, punendola con l'arresto da 6 mesi ad 1 anno (si tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la condotta di rientro è attiva e manifesta una intenzionalità particolarmente forte dello straniero poiché segue alla materiale attività della pubblica amministrazione che lo ha accompagnato alla frontiera coattivamente, con rilevante impegno di risorse umane e materiali). Tale contravvenzione è punita con l'arresto nella stessa misura rispetto alla contravvenzione prevista dall'art. 14, co. 5 ter ( disobbedienza reiterata di due ordini, ma con condotta meramente omissiva e anche colposa), il che è indice inequivoco della valutazione del legislatore di pari gravità delle condotte considerate. Mentre nel primo caso l'arresto è previsto come facoltativo (art. 13, co. 13 ter ) , nel secondo caso esso è previsto come obbligatorio (art.14 co. 5 quinquies).

- L'art. 13, co. 13 bis del d.lgs. 286/98 come modificato dalla l. 189/02 prevede il delitto dello straniero che rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede giudiziale, punendolo con la reclusione da 1 a 4 anni e l'art. 13, co. 13 ter. In questo caso di delitto con pena edittale fino a 4 anni è previsto l'arresto come facoltativo dall'art. 13 co. 13 ter, mentre nel caso più lieve della contravvenzione dell'art. 14, co. 5 ter punita con l'arresto fino a 1 anno l'arresto è previsto come obbligatorio dal citato art. 14, co 5 quinquies.

- Dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che anche all'interno del d.lgs. 286/98 , come modificato dalla l. 189/02, la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel co. 5 quinquies dell'art. 14 è irragionevole, sia poiché a situazioni di analoga gravità (art. 13, co. 13) conseguono modalità d'arresto facoltative e quindi più lievi, senza che emergano apprezzabili ragioni che giustifichino il differente trattamento della libertà personale dell'arrestato nelle due ipotesi, sia perché a situazioni di maggiore gravità (art. 13, co. 13 bis) conseguono addirittura modalità di arresto facoltative e quindi più lievi, senza che vi siano ragioni specifiche che giustifichino il più lieve trattamento di reati più gravi nella fase della previsione delle misure precautelari.

Che la questione è rilevante per la pronuncia sulla convalida dell'arresto poiché l'eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale dello stesso farebbe venir meno il fondamento normativo della richiesta di convalida proposta dal PM. Infatti nella fattispecie [...] è stato tratto in arresto perché tale misura è prevista come obbligatoria dall'art. 14, co. 5 quinquies d.lgs.286/98, mentre egli non sarebbe stato passibile di arresto se tale misura fosse stata prevista come facoltativa in quanto non sussistono nella fattispecie le condizioni richieste dall'art. 381, co. 4 della gravità del fatto (il reato contestato è una contravvenzione punita da 6 mesi a 1 anno), né della pericolosità del soggetto desunta dalla sua pericolosità (l'arrestato è privo di pregiudizi penali ed è qui per la prima volta accusato di una contravvenzione; il fatto che egli sia clandestina sul territorio nazionale non è previsto come reato dal nostro ordinamento) o dalle circostanze del fatto (la condotta contestata è meramente passiva, di disobbedienza ad un ordine dell'autorità).

Ritenuto quindi conclusivamente la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14, co. 5 quinquies d.lgs. 286/98 come modificato dalla l 189/02, nella parte in cui prevede come obbligatorio l'arresto per il reato previsto dall'art. 14, co. 5 ter, appare non manifestamente infondata e rilevante nel giudizio di convalida in corso, per cui va sollevata d'ufficio per le ragioni sopra esposte.

P.Q.M.

visto l'art. 23 l. 87/53, ritenuta non manifestamente infondata e rilevante nel presente giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14, co. 5 quinquies d.lgs. 286/98 come modificato dalla l. 189/02, per contrasto con gli artt. 13, 3 co. e 3 Costituzione; sospende il giudizio in corso; [...].