ASGI

Sull'eccezione di legittimità costituzionale dell'art. 14, co. 5 quinquies del d.lgs. 25.7.98 n. 286 nella parte in cui prevede l'arresto obbligatorio in flagranza di reato e il giudizio direttissimo, con l'imputato in stato di arresto, per violazione degli artt. 3 e 13 Cost., eccezione cui si è opposto il P.M.

Osserva

La complessità della questione impone alcune osservazioni di carattere generale.

In primo luogo, come già affermato nella precedente ordinanza allegata al verbale del presente procedimento, deve osservarsi come sia erronea la convinzione e il presupposto che un arresto in flagranza di reato sia sempre finalizzato all'applicazione di una misura cautelare. Ciò indubbiamente si verifica nella normalità dei casi, ma nessun principio giuridico stabilisce che l'arresto non possa essere finalizzato ad altri scopi e a riprova di ciò deve osservarsi che, anche prima della introduzione della fattispecie di reato per cui è causa, esistevano ed esistono alcuni ulteriori ipotesi di reato che prevedono l'arresto in flagranza finalizzato ad altri scopi diversi da quello dell'applicazione di misura cautelare. Si consideri l'art. 189, co. 6, c.d.s. che prevede l'arresto nell'ipotesi di violazione dell'obbligo di fermarsi in caso di incidente con danno alla persona e l'art. 6, co. 2, d.l. 26.4.1993 n.122, convertito con la l. 25.6.1993 n. 205, in materia di discriminazione razziale, etnica e religiosa.

Fra l'altro non sembra che le ipotesi suindicate di arresto in flagranza non finalizzate all'applicazione di misure cautelari (in quanto inapplicabili normativamente) trovino giustificazione in una medesima ratio e non appare neppure evidente tale ratio. Non è vero infatti che l'arresto ex art. 189 c.d.s. sia giustificato da problemi di identificazione che nell'ipotesi di cittadini o di stranieri regolarmente soggiornanti costituisce una ipotesi eccezionale, mentre la norma dice che l'arresto è possibile "in ogni caso" senza condizionarlo a problemi di identificazione. Tale arresto non è poi finalizzato in modo evidente all'instaurazione di un giudizio direttissimo, non essendo obbligatoriamente previsto, ma neppure escluso dalla previsione dell'art. 189 citato.

Resta un giudizio, condivisibile, di gravità sociale di un reato che deve essere accertato con la massima celerità, indipendentemente dalla pena edittale prevista, di non particolare estensione. L'arresto previsto dalla legge n. 122/93 non è poi finalizzato ad evitare il perdurare di una condotta di porto d'arma propria anche da parte di persona munita di licenza (art. 4, co. 4, l. n. 110/75), o di arma impropria (art. 4 , co. 5, l. n. 110/75). L'arresto appare invece finalizzato alla celebrazione di un giudizio direttissimo che appare obbligatorio "anche fuori dai casi previsti dall'art. 449 c.p.p., salvo che siano necessarie speciali indagini" (art. 6, co. 5). Ciò non significa che il giudizio direttissimo debba essere sempre celebrato con l'imputato a piede libero perché al di fuori delle ipotesi di cui all'art. 449 citato, ma che il giudizio deve essere sempre celebrato per direttissima con l'imputato arrestato quando si è proceduto all'arresto e con l'imputato libero negli altri casi (lo dimostra la parola "anche") .

Non ha quindi rilevanza l'osservazione che il procedimento per direttissima non presuppone necessariamente lo stato di arresto dell'imputato. Il legislatore nell'ipotesi in esame non ha operato la scelta di procedere sempre per direttissima con l'imputato libero, ma ha previsto la possibilità dell'arresto in flagranza evidentemente finalizzato ad una celebrazione del procedimento ex art. 450, co. 1, c.p.p. ritenendo che la gravità del reato possa giustificare tale procedura che presenta delle sostanziali differenze rispetto all'ipotesi di direttissimo instaurato ex art. 450, co. 2, c.p.p. sia in termini di celerità, sia in termini di accertamento del reato poiché la convalida di imputato in stato di arresto presuppone necessariamente l'interrogatorio, mentre la convalida con imputato libero può essere eseguita anche senza interrogatorio. Anche in questo caso resta comunque il giudizio di rilevante gravità sociale di tali reati, al di là della natura contravvenzionale degli stessi e delle pene edittali previste.

Per inciso deve osservarsi che una volta evidenziata la possibilità di un arresto in flagranza di reato non finalizzato all'applicazione della misura cautelare risulta inapplicabile in tali fattispecie l'art. 121 disp. di attuazione del c.p.p. che regola l'attività del P.M. disponendo che lo stesso ponga immediatamente in libertà l'arrestato qualora ritenga di non dover chiedere l'applicazione di una misura cautelare. Tale norma presuppone infatti un arresto finalizzato all'applicazione di una misura e quindi una possibilità e necessità di valutazione e "scelta" da parte del P.M. circa la richiesta o meno della misura (evidenziata dall'espressione "ritenga").

Venendo meno il presupposto viene meno la possibilità di applicazione e in effetti il P.M. non ha con riferimento al caso in esame alcuna possibilità di valutazione o scelta rispetto ad un problema che non può porsi, in altri termini non può "ritenere" nulla con riferimento al potere - dovere disciplinato dall'art. 121 citato.

Tali osservazioni evidenziano come esistano due "categorie" di arresti e cioè quelli finalizzati all'applicazione di misure cautelari e quelli finalizzati ad altri scopi e come la gravità e rilevanza sociale di un reato possa porsi in modo differenziato al fine di giustificare un arresto della prima o della seconda categoria. In altri termini un arresto finalizzato a scopi diversi dalla applicazione di misura presuppone giudizi e valutazioni che possono essere diversi con la conseguenza che non assumono valore decisivo elementi rilevanti per l'altra categoria quali la natura di delitto e non contravvenzione e l'entità della pena edittale.

Venendo quindi alla questione di costituzionalità con riferimento all'art. 3 Cost. è sufficiente osservare che le ipotesi di arresto finalizzate all'applicazione di misure cautelari non possono essere confrontate con quelle per cui è previsto un arresto finalizzato ad altri scopi poiché nel primo caso l'arresto può essere il presupposto di un periodo anche lungo di carcerazione preventiva con grave sofferenza e limitazione dei diritti dell'imputato, nel secondo caso invece l'arresto può comportare una privazione della libertà personale solo sino alla convalida e quindi per poche ore e senza ingresso in una casa circondariale, essendo l'arrestato solo trattenuto negli uffici di polizia. Ciò spiega perché nella prima ipotesi rientrano reati di particolare gravità, anche se per la verità l'arresto in flagranza del reato di furto non aggravato ad es. in un supermercato non appare collegato ad un reato che desti particolare allarme sociale, mentre nella seconda categoria la gravità potrà discendere da elementi di valutazione diversi.

Ne consegue che il giudizio di gravità ai fini di una possibile disparità di trattamento non sarà possibile per i reati delle due categorie, se non in via del tutto generica, ma solo nell'ambito della stessa categoria. A tal proposito la difesa ha osservato che mentre per la contravvenzione dell'art. 13, co. 13 d.lgs. 286/98 è previsto solo l'arresto facoltativo, per l'ipotesi di cui all'art. 14, co. 5 ter è previsto l'arresto obbligatorio pur apparendo il primo reato più grave del secondo. In realtà la differenza può trovare giustificazione nel fatto che nella prima ipotesi ci si trova di fronte ad una persona che materialmente espulsa con accompagnamento alla frontiera rientra in Italia e quindi una persona necessariamente identificata, nella seconda incorre una persona che non si è stati in grado di accompagnare alla frontiera e ciò di regola proprio perché non identificata.

Il problema dell'identificazione, su cui si tornerà è di particolare rilevanza nella disciplina in esame. La questione di costituzionalità con riferimento all'art. 3 Cost. è quindi manifestamente infondata. Quanto all'art. 13 Cost. il co. 3 prevede che l'autorità di P.S. possa adottare provvedimenti provvisori, ad es. l'arresto in flagranza, nei casi "eccezionali di necessità ed urgenza" previsti dalla legge. Si è già visto come tale criterio non possa essere affrontato e valutato facendo riferimento alla ipotesi di arresto finalizzato all'applicazione di una misura cautelare. L'eccezionalità indica che l'utilizzo dell'arresto non può venire in modo generalizzato per tutti o la maggior parte dei reati, anche se le ipotesi di arresto finalizzato all'applicazione di misure cautelari sono numerose. Le ipotesi di arresto finalizzato ad altri scopi sono invece pochissime ed hanno quindi il carattere dell'eccezionalità.

Quanto alla necessità ed urgenza, premesso che tali scelte competono al legislatore e che il vaglio di incostituzionalità può riguardare solo evidenti se non macroscopiche violazioni, nella fattispecie la necessità ed urgenza e nasce o comunque può trovare una spiegazione, condivisibile o meno nella flagranza di un reato permanente che trova il suo presupposto logico in un altro fatto costituente reato e cioè la mancata esibizione di documenti (art. 6, co. 3 l. n. 286/98 configurabile anche nella ipotesi di straniero che sia privo di documenti v. Cass., sez. I, 21.3.02 n.18390, pres. D'Urso). Appare grave per l'ordine pubblico la presenza nel territorio dello Stato di una persona non solo non identificata che riesca di non essere identificato e riesca quindi a sottrarsi ad ogni controllo sociale. (Si tratta di una situazione oggettivamente non meno grave di quella di una persona che realizza un furto in un supermercato).

Appar quindi plausibile che nei confronti di tale persona sia previsto un arresto finalizzato all'instaurazione di un immediato giudizio con convalida in stato di arresto ed immediata verifica delle eventuali giustificazioni e ciò in relazione alla necessità di procedere a nuova espulsione (come detto la presenza dell'imputato alla convalida garantisce la possibilità di immediato interrogatorio). L'eccezione non appare quindi fondata anche con riferimento all'art. 13 Cost.

Ulteriore questione è quella dell'inutilità di un sistema che costringe la polizia e la P.A. ad un notevole lavoro che viene vanificato dalle carenze strutturali e dalla difficoltà di accompagnamento alla frontiera o di trattenimento nei centri temporanei di accoglienza, valutazione che questo giudice può condividere, ma che non può avere alcuna influenza sulla questione di legittimità in oggetto .

P.Q.M.

dichiara l'assenza dei presupposti per la questione di legittimità proposta dalla difesa.