ASGI

Proc. n. 396/05 - n. 2178/05 R.G.N.R. [...]. Sentenza nei confronti di [...] imputato a) del reato p.p. dall'art. 73 TUS per avere detenuto illegalmente ed al fine di spaccio gr. 0,9166 di sostanza stupefacente del genere eroina [...], b) del reato p. e p. dall'art. 14, co. 5 ter d.lgs. 286/98 perché senza motivo si tratteneva nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento del questore di Caltanissetta del 19.1.2005 oltre il termine di cinque giorni. Accertato in Bologna il 15.2.2005. [...].

Svolgimento del processo e motivi della decisione

Si procede nei confronti di [...] con giudizio abbreviato all'esito di convalida di arresto ex art. 558 c.p.p. per violazione della disciplina degli stupefacenti come da capo A) della rubrica e di espressione del consenso all'estensione del giudizio alla fattispecie sub capo B) per la quale invece l'arresto non risulta convalidato. [...].

Non vi è dubbio sulla penale responsabilità dell'imputato in ordine al capo A) [...].

L'interessato (giunto in Italia il 20.11.04 e trattenuto per 60 giorni in Cpt a seguito di emissione di decreto di respingimento n. 3361 del questore di Agrigento e adozione della misura del trattenimento ex art. 14, co. 1 TU immigrazione - poi prorogata - non potendosi dar corso all'accompagnamento alla frontiera per accertamenti supplementari sull'identità personale e per mancanza di valido documento per l'espatrio) ha confessato di aver ricevuto tutta la droga da un connazionale a Bologna per venderla. Era qui giunto da pochi giorni proveniente da Catania dove aveva a suo dire lavorato in modo precario. Era senza soldi e l'attività delittuosa per lui nuova costituiva il modo di procurarsi il denaro per lasciare l'Italia. Le modalità di svolgimento dei fatti non smentiscono tali affermazioni nel senso che la tecnica adoperata è una di quelle usuali, non richiede particolare esperienza, può essere appresa con delle semplici istruzioni. [...].

Quanto al capo B), l'imputato va assolto per le ragioni in diritto che seguono.

Si è detto sopra quali siano i presupposti amministrativi che hanno portato - alla scadenza dei termini massimi fissati per il trattenimento ex art. 14 TU immigrazione - all'emissione in data 19.1.2005 dell'ordine ex art. 14, co. 5 bis, d.lgs. n. 286/98 e succ. mod. da parte del questore di Caltanissetta, tradotto anche in arabo.

L'ordine come tale poteva essere emesso in base alla disciplina vigente ex art. 14, co. 5 bis a fronte di una situazione che non legittimava l'ulteriore restrizione della libertà personale.

La questione riguarda però la rilevanza penale della sua violazione.

E' noto che con l. n. 271/04 di conversione del d.l. n. 241/04 è stata modificata la fattispecie incriminatrice di cui all'art. 14, co. 5 ter. Tale modifica è seguita alla sentenza n. 223/04 della Corte costituzionale dichiarativa dell'illegittimità costituzionale della previgente disciplina che prevedeva l'arresto obbligatorio per una fattispecie di tipo contravvenzionale che non consentiva la successiva adozione di qualsiasi misura cautelare e dunque al di fuori del sistema processuale penale.

Il legislatore non si è limitato a far diventare delitto ciò che prima era contravvenzione (con conseguenti problemi sulla successione delle leggi penali relativi all'elemento soggettivo prima colposo e ora doloso), ma è intervenuto sugli elementi che integrano sul piano oggettivo il fatto punito.

Infatti in base alla nuova formulazione del comma 5 ter dell'art. 14 il trattenimento ingiustificato oltre i 5 giorni in violazione dell'ordine ex comma 5 bis è punito quale delitto fino a 4 anni di reclusione "se l'espulsione è stata disposta per ingresso illegale ai sensi dell'art. 13, comma 2, lettere a) e c) ovvero per non aver richiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto in assenza di cause di forza maggiore ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato".

Si applica invece la pena dell'arresto e il fatto resta dunque punito a titolo contravvenzionale "se l'espulsione è stata disposta perché il permesso di soggiorno è scaduto da più di sessanta giorni e non ne è stato disposto il rinnovo".

In questa ultima ipotesi l'arresto non è obbligatorio (co. 5 quinquies novellato). Come si vede la tecnica adoperata dal legislatore in sede di conversione del d.l. adottato per l'urgenza motivata anche dalla decisione della Corte costituzionale è stata molto analitica e ha fatto riferimento a precisi atti amministrativi presupposti ovvero a tutte le ipotesi di espulsione di competenza prefettizia contemplate dal co. 2 dell'art. 13, distinguendo nel trattamento sanzionatorio quella di cui all'ultima parte della lettera b), valutata come meno grave per l'ordine pubblico e considerata peraltro dalla giurisprudenza di legittimità a sezioni unite civili come irregolarità (il ritardo del rinnovo) che non comporta l'automaticità dell'espulsione, ma va valutata bilanciando eventuali situazioni di intervenuto radicamento sociale con le esigenze di ordine pubblico.

Gli effetti della citata sentenza della Corte costituzionale emessa in applicazione dell'art. 13 Cost. risultano quasi completamente superati, ma con un'operazione legislativa articolata.

A fronte del contenuto analitico della nuova fattispecie o meglio delle due nuove fattispecie e dei riflessi ulteriori legati al diverso elemento soggettivo doloso con oggetto presupposto del trattenimento ingiustificato oltre i 5 giorni ben individuato, non si può ritenere essersi verificato un semplice fenomeno di successione delle leggi nel tempo con aggravamento del trattamento sanzionatorio della condotta in precedenza già prevista. Il contenuto delle due fattispecie incriminatrici è infatti stato diversamente e analiticamente descritto con riguardo a presupposti espressamente indicati e ad una correlata violazione dell'ordine da cui discendono conseguenze diverse.

Tra gli atti amministrativi presupposti della condotta di trattenimento oltre i 5 giorni o meglio dell'ordine di cui al comma 5 bis art. 14 TU oggetto di inottemperanza non è incluso dalla legge il decreto di respingimento.

I precisi riferimenti integrativi della fattispecie e normativi adoperati portano ad escludere che ciò sia frutto di una svista. In ogni caso per ovviare alla carenza di previsione come illecito penale della condotta di cui qui si tratta occorrerebbe far ricorso ad un'interpretazione di tipo analogico che in campo penale è vietata.

Per la condotta di violazione dell'ordine qui contestata non sussiste dunque violazione della fattispecie penale contestata.

P.Q.M.

visti gli artt. 438, 442 c.p.p., dichiara [...] colpevole del reato ascrittogli al capo A) [...]. Visto l'art. 530 c.p.p., assolve il predetto imputato dal reato sub capo B) perché il fatto non sussiste.