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Associazione per gli Studi Giuridici sull'Immigrazione
 
 
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Tribunale di Firenze, decreto del 9 novembre 2006

 
est. Pezzuti
 

Nella causa iscritta nel ruolo generale nell'anno 2006 al numero 4558, tra [...] e Ministero degli affari esteri e Consolato generale d'Italia a Casablanca, non costituiti.

1. [...], con ricorso depositato il 21.10.2006, ha chiesto che fosse dichiarata l'illegittimità del provvedimento con il quale l'1.9.2006 il Console generale d'Italia a Casablanca ha negato alla nipote [...] il rilascio del visto d'ingresso sul rilievo che la stessa non avrebbe avuto diritto al ricongiungimento familiare.

2. A sostegno della domanda, la ricorrente ha dedotto che la nipote le era stata regolarmente affidata secondo la procedura dello "Kafala" prevista dall'ordinamento marocchino, in modo sostanzialmente conforme all'affidamento o all'adozione italiana.

3. Sebbene il ricorso sia stato regolarmente notificato il Ministero degli esteri non si è costituito rimanendo così contumace.

4. Preliminarmente va rilevato che in presenza di un provvedimento dell'autorità amministrativa in materia di diritto all'unità familiare sussiste la giurisdizione del giudice ordinario ai sensi del comma 6 dell'articolo 30 del d.lgs. n. 286 del 1998.

5. Quando viene impugnato per via giurisdizionale un provvedimento amministrativo, deve ritenersi investito della legittimazione a contraddire in giudizio, a difesa del medesimo provvedimento oggetto di contestazione davanti all'autorità giudiziaria e, quindi, dell'operato stesso dall'amministrazione, l'organo di vertice gerarchicamente sovraordinato, ovvero, nel caso in esame, il Ministero degli affari esteri (si confronti Cass. n. 209 del 2005).

6. Nel caso in esame, pertanto, sussiste sia la giurisdizione del giudice ordinario che la legittimazione passiva del Ministero degli affari esteri.

7. La ricorrente il 20.3.2006 ha ottenuto dalla questura di Firenze il nulla osta al ricongiungimento familiare con il coniuge.

8. Una volta rilasciato il nulla osta, il consolato, se non esistono motivi ostativi da documentare ai sensi della vigente normativa in materia di procedimento amministrativo, deve limitare la proprie istruttoria all'esibizione del passaporto e del titolo di viaggio del cittadino straniero che richiede il visto d'ingresso senza necessità di svolgere ulteriore attività.

9. Il settimo comma dell'art. 29 del d.lgs. n. 286 del 1998 prevede che il questore verificata l'esistenza dei requisiti di cui alla stessa norma, emette il provvedimento richiesto, ovvero un provvedimento di diniego del nulla osta. Trascorsi novanta giorni dalla richiesta del nulla osta, l'interessato può ottenere il visto di ingresso direttamente dalle rappresentanze diplomatiche e consolari italiane, dietro esibizione della copia degli atti contrassegnata dallo Sportello unico per l'immigrazione, da cui risulti la data di presentazione della domanda e della relativa documentazione.

10. Mentre è chiaro che al questore è demandata la verifica della esistenza in capo al richiedente dei requisiti di cui all'art. 29, la norma non specifica quale sia l'area di accertamento ulteriore riservata alla rappresentanza diplomatica o consolare italiana all'estero.

11. La questione interpretativa è superata con l'emanazione del regolamento del 31.8.1999 n. 394. Il primo comma dell'art. 6 di tale testo normativo riproduce sostanzialmente quanto disposto dall'art. 29 del Testo unico. Il secondo comma, invece, prevede che la questura, oltre a rilasciare ricevuta della domanda di ricongiungimento e della documentazione presentata, "verificata la sussistenza degli altri requisiti e condizioni" rilasci "entro 90 giorni dalla ricezione, il nulla osta condizionato alla effettiva acquisizione, da parte dell'autorità consolare italiana, della documentazione comprovante i presupposti di parentela, coniugio, minore età o inabilità al lavoro e di convivenza".

12. La portata della norma è significativa: da un lato sancisce chiaramente che l'autorità consolare italiana deve verificare un unico ordine di condizioni (cui è subordinata l'efficacia del nulla osta) ossia quella del presupposto della parentela (del coniugio, ecc.) e della convivenza, dall'altro espressamente prevede che spetti alla questura la verifica della sussistenza degli altri requisiti e condizioni.

13. Il rilascio del visto è dunque atto necessario per le autorità consolari in presenza di: 1) nulla osta;  2) documentazione comprovante i presupposti di cui al secondo comma dell'art. 6 del regolamento del 31.8.1999 n. 394;  3) esibizione di passaporto e documentazione di viaggio.

14. Il diniego di visto, in questo specifico caso, può essere motivato solo alla luce della carenza di uno di questi requisiti: ogni altra motivazione non è legittima in quanto viziata da eccesso di potere poiché comporta l'esercizio del potere di diniego per finalità diversa da quella legalmente riservata all'organo emanante.

15. Nel caso in esame, occorre ritenere che la situazione di [...] è equiparabile a quella conseguente ad un'adozione o ad un affido.

16. L'art. 20 della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20.11.1989, ha infatti stabilito che ogni fanciullo privato dal suo ambiente familiare ha diritto ad una protezione e che gli Stati devono provvedere a tale protezione. La stessa convenzione afferma che "tale protezione sostitutiva può in particolare concretizzarsi per mezzo di sistemazione in una famiglia, della Kafalah di diritto islamico, dell'adozione o in caso di necessità, del collocamento in un adeguato istituto per l'infanzia. Nell'effettuare una selezione tra queste soluzioni, si terrà debitamente conto della necessità di una certa continuità nell'educazione del fanciullo, nonché della sua origine etnica, religiosa, culturale e linguistica".

16. Nel caso in esame la ricorrente ha dimostrato che la nipote le era stata regolarmente affidata secondo la procedura dello "Kafala" prevista dall'ordinamento marocchino. Deve, pertanto, ritenersi sussistente un rapporto assimilabile a quello di parentela previsto dalla legge.

17. Ne consegue l'illegittimità del rigetto del visto e la condanna del Ministero degli affari esteri e del Consolato generale d'Italia a Casablanca al rilascio del medesimo per il ricongiungimento di [...] con [...].

18. Con riferimento alle spese del giudizio va rilevato che siamo in presenza di un procedimento in camera di consiglio che, da un lato, presuppone la contrapposizione tra due soggetti e, dall'altro, ha per oggetto l'accertamento di un diritto soggettivo. Ne consegue, pertanto, che vanno regolamentate le spese del procedimento.

19. In applicazione del principio stabilito dall'art. 91 c.p.c. il Ministero degli affari esteri va condannato al rimborso delle spese processuali che, tenuto conto della natura e del valore della controversia, dell'importanza e del numero delle questioni trattate e all'attività svolta dal difensore innanzi al giudice, si liquidano [...].

P.Q.M.

ordina al Ministero degli affari esteri e al Consolato generale d'Italia a Casablanca il rilascio del visto in favore del richiedente previa semplice esibizione del passaporto e della documentazione di viaggio. Condanna il Ministero degli affari esteri a rimborsare alla le spese del giudizio [...].