I recenti orientamenti in tema di permesso di soggiorno per motivi umanitari traggono origine dalla parallela evoluzione - normativa, giurisprudenziale e dottrinale - registratasi in materia di riconoscimento della protezione internazionale e completano il sistema normativo italiano di protezione dei richiedenti asilo, definendo chiaramente i contorni di questo strumento di tutela.

La cosiddetta ‘protezione umanitaria' è stata spesso intesa esclusivamente come una forma di protezione residuale, inscindibilmente collegata alle procedure amministrative di riconoscimento dello status di rifugiato e, pertanto, riconoscibile e tutelabile unicamente nell'ambito delle medesime. Questa ricostruzione dogmatica dell'istituto è dovuta alla consolidata prassi instaurata dalla Commissione centrale per il riconoscimento dello status di rifugiato, che ha sempre ritenuto compresa nelle proprie attribuzioni la facoltà di accertare e dichiarare la sussistenza dei gravi motivi di carattere umanitario utili al rilascio del permesso di soggiorno ex art. 5, c. 6, D. Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, e nel successivo recepimento legislativo di tale prassi dapprima nell'art. 15, c. 2, lett. c), DPR. 16 settembre 2004, n. 303, ed oggi nell'art. 32, c. 3, D. Lgs 28 gennaio 2008, n. 25. Tuttavia, il rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari non è necessariamente vincolato ad una richiesta di riconoscimento della protezione internazionale da parte del cittadino straniero, che può avanzare direttamente al questore competente per territorio la richiesta di rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari ex art. 11, comma 1, lett. c-ter), DPR 31 agosto 1999, n. 394, ai sensi del quale «Il permesso di soggiorno è rilasciato, quando ne ricorrono i presupposti, per i motivi e la durata indicati nel visto d'ingresso o dal testo unico, ovvero per uno dei seguenti altri motivi: [...] per motivi umanitari, nei casi di cui agli articoli 5, comma 6 e 19, comma 1, del testo unico, previo parere delle Commissioni territoriali per il riconoscimento dello status di rifugiato ovvero acquisizione dall'interessato di documentazione riguardante i motivi della richiesta relativi ad oggettive e gravi situazioni personali che non consentono l'allontanamento dello straniero dal territorio nazionale».

In questa prospettiva, la riforma operata dal D. Lgs. 19 novembre 2007, n. 251, attuativo della direttiva 2004/83/CE e dal D. Lgs. 28 gennaio 2008, n. 25, attuativo della direttiva 2005/85/CE, ha aperto nuove questioni.

In primo luogo, l'introduzione nel nostro ordinamento giuridico dello status di protezione sussidiaria impone di definire e distinguere le situazioni di fatto e le posizioni giuridiche soggettive tutelabili da questa forma di protezione da quelle che, invece, sono tutelabili attraverso il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi umanitari. In secondo luogo, si pone il problema di individuare la giurisdizione (ordinaria o amministrativa) sulla protezione umanitaria.

La giurisprudenza di legittimità ha recentemente fatto propria una concezione unitaria delle diverse posizioni di tutela del richiedente asilo, ridefinendo il rapporto tra la fase di accertamento della protezione e la successiva fase di rilascio del permesso di soggiorno, in termini tali da escludere che ai questori rimanga alcuna discrezionalità amministrativa rispetto alle decisioni adottate dalle Commissioni territoriali (cfr. Cass., SS.UU. 19.05.2009, n. 11535). È stato inoltre chiarito che la situazione giuridica dello straniero che richieda il rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari ha consistenza di diritto soggettivo, da annoverare tra i diritti umani fondamentali riconosciuti e tutelati dagli artt. 2 e 10 Cost. (cfr. Cass., SS.UU. 09.09.2009, n. 19393).

Dalla ricostruzione esposta la giurisprudenza di legittimità trae i seguenti corollari: a) il bilanciamento degli interessi e delle situazioni costituzionalmente tutelate è riservato esclusivamente al legislatore; b) la discrezionalità della pubblica amministrazione in materia è soltanto tecnica, dovendo la stessa limitarsi al mero accertamento dei presupposti di fatto che legittimano la protezione umanitaria; c) la giurisdizione sui diritti umani fondamentali spetta al giudice ordinario.

Le due sentenze in commento fanno proprie tali conclusioni e le estendono anche alle ipotesi in cui il cittadino straniero abbia chiesto il rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari direttamente al questore ex art. 11, comma 1, lett. c - ter), DPR 31 agosto 1999, n. 394, rimettendo alla giurisdizione ordinaria l'accertamento dei presupposti sia nel caso in cui l'amministrazione abbia rigettato la richiesta del soggetto sia nel caso in cui la stessa non vi abbia dato seguito. Nel quadro normativo che viene delineato, il permesso di soggiorno per motivi umanitari si configura, dunque, come una forma di protezione residuale, deputata alla tutela dei diritti umani fondamentali non altrimenti tutelati da altre norme del testo unico, che potrebbero essere lesi da "oggettive e gravi situazioni personali che non consentono l'allontanamento dello straniero dal territorio nazionale".