ASGI

La Corte di Appello di Trento ha respinto il reclamo opposto dal Ministero degli Esteri italiano contro l'ordinanza emessa dal Tribunale di Rovereto n. 200/2009  che aveva riconosciuto  ad un cittadino marocchino regolarmente residente in Italia il diiritto al rilascio di  un visto di ingresso per motivi di ricongiungimento familiare a favore di un minore  che gli era stato affidato in Marocco dai genitori naturali attraverso l'istituto di diritto islamico della Kafalah. Sebbene in questo caso l'affidamento in Marocco attraverso l'istituto della Kafalah non abbia riguardato un minore abbandonato, bensì sia avvenuto in forma consensuale, cioè mediante un accordo diretto tra i  genitori naturali  e la famiglia di accoglienza, il Tribunale di Rovereto aveva  ritenuto di dover riconoscere l'istituto di diritto islamico ai fini del ricongiungimento in Italia, ritenendo soddisfatte le garanzie richieste dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 7472/2008. Nel caso in questione, infatti, la Kafalah non ha avuto una base esclusivamente negoziale, in quanto l'accordo di affidamento tra le due famiglie, sottoscritto presso un notaio, ha avuto l'omologazione del tribunale marocchino.

Secondo la Corte di Appello di Trento la regolamentazione dell'istituto della kafalah da parte della legislazione marocchina, con la previsione di una procedura di affidamento da parte del tribunale marocchino, in caso di minore abbandonato, non ha escluso nell'ordinamento marocchino la possibilità della kafalah consensuale che si realizza mediante un accordo diretto tra la famiglia di origine del minore e la famiglia di accoglienza, successivamente omologato dall'autorità giudiziaria. Pertanto, contrariamente alla tesi sostenuta dal Consolato italiano in Marocco, la kafalah consensuale  è pienamente compatibile con l'ordinamento giuridico marocchino.  Secondo la Corte di Appello di Trento, la kafalah  è ugualmente compatibile con l'ordine pubblico interno in quanto viene ricompresa dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo tre le misure di "protezione sostitutiva" accanto all'affidamento familiare e all'adozione.
In questo senso, le esigenze di protezione dei minori debbono prevalere su quelle attinenti al controllo e contenimento dei flussi migratori.
Di conseguenza, il minore sottoposto a kafalah è pienamente assimilabile al minore affidato ed in quanto tale può essere soggetto passivo della procedura di ricongiungimento familiare esercitata dall'affidatario regolarmente residente in Italia e titolare dei requisiti di reddito e abitativi richiesti dalla normativa sull'immigrazione.

Si ricorda che,  di recente,  la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 4868/2010 (depositata il 01.03.2010), ha respinto l'istanza   di un cittadino italiano di origini marocchina volta ad ottenere il visto per ricongiungimento familiare a favore di un minore marocchino che gli era stato  affidato secondo l'istituto della Kafalah dai suoi genitori sulla base della decisione di un tribunale marocchino. La Corte di Cassazione ha sostenuto che l'ingresso e soggiorno dei familiari di Paesi terzi del cittadino italiano e del cittadino comunitario residente in Italia sono regolati esclusivamente dalle norme del d.lgs. n. 30/2007, di recepimento della direttiva europea n. 2004/38. Pertanto, tra il novero dei familiari di cui agli art. 2 e 3 del d.lgs. n. 30/2007, possono essere certamente ricompresi i minori del cittadino italiano o comunitario adottati od adottanti che fanno ingresso in Italia acquisendo lo status di minore in affidamento familiare alla stregua delle previsioni del titolo III della legge n. 184/1983, come modificato dalla legge n. 476/1998 di esecuzione della Convenzione dell'Aja del 19.05.1993 sull'adozione internazionale. Secondo la Cassazione , invece, non possono ritenersi invece familiari ai sensi del d.lgs. n. 30/2007  i minori stranieri di paesi terzi semplicemente affidati al di fuori di un procedimento di adozione internazionale, categoria alla quale possono ritenersi assimilati i minori  oggetto dell'istituto di diritto islamico della Kafalah, secondo un indirizzo consolidato della stessa Cassazione (sentenze n. 21395/05, 7472/2008, e 18174/2008).

In altri termini, secondo l'orientamento della Suprema Corte,  il ricongiungimento familiare del minore affidato in base all'istituto della kafalah consensuale può avere luogo solo se l'affidatario è un cittadino straniero, mentre se questi possiede anche la cittadinanza italiana, il visto di ingresso per coesione familiare ai sensi della normativa sull'immigrazione non potrà essergli rilasciato, essendo esercitabile soltanto il procedimento di adozione internazionale.